高端访谈丨专访刚果（金）总统齐塞克迪

[65]  参见王振民、孙成：《香港法院适用中国宪法问题研究》，载《政治与法律》2014年第4期，第4-5页。

一般做法是将一些法律效果暧昧的如行政指导、行政调查、行政规划等单列，与事实行为相区别。如即时强制、安装摄像头、销毁假冒伪劣产品、公园设施修理、帮助残障人士等行为都是物理意义上的事实行为，但根本上却是行政主体为某种利害调整、公益维护目的所作的手段，此点可以与无关实体法意义的事实行为做区分。

然而正如上述，法律适用的过程并非简单的三段论，事实与规范的涵摄过程有时更是新的规范创造过程，特别是裁量或风险领域，规范的适用包括着新规范判断与评价的类推与衡量，这种类推与衡量不仅依赖既存的衡量基准或考虑要素，也包括对既存基准与要素射程的扩大、缩小甚至修正，又或者直接创造新的基准与衡量要素。[28]不过，前阶段程序中行政主体所作利害调整判断并不一定会赋予相对人某种明确的义务，如行政指导、协商等尽管是行政主体对社会应有状态的一种判断，但很难说存在规范意义上的义务，因而本文回避了义务履行确保的用语。[12]这种垂直扩展理论的优点是明显的。（二）全局水平扩展：行政行为形式 最通行的行政行为概念是行政行为形式（或模式[7]）。这种功能分担有时是法律规范本身所设定的（利害关系的阶梯复合），但更多时候这种组合与联合是行政主体自主决定连结的。

譬如，行政接管从实务事项上看当然是一种新的行政行为形式，但是从效果意思上看显然是行政决定中的形成性行为。再进一步说，就如何看待前阶段信息处理行为、后阶段义务实现行为以及本阶段中非典型法律行为的行政诉讼受案范围，实际影响权利义务的受案范围判断标准应当作程序法影响与实体法影响的区分。行政实体法的分析使得这里所谓阻碍存在两种情况：要么对利害关系中受保护利益一方来说，行政程序的组合阻碍了保护利益的实现——如紧急状态下禁止命令与强制执行的联合就不如单一即时强制更有利于公益保护。

无论是程序法权利受侵犯，还是实体法权利受侵犯，都不影响诉权的赋予。其四是功能不适当关系。事实上，总是存在一个行政行为的最狭义子集——不管称其为具体行政行为也好、行政决定也好——无论如何改造行政行为概念，都是从这个最小子集出发进行扩展，最终迈向一个全集概念（广义行政行为或行政活动）。目前进入法规范层面的概念只有重大行政决策，如何与行政行为概念进行整合引发争议。

要么放弃这种两分法，使得行政行为概念成为纯粹的统计名单，失去理论体系的演绎逻辑性。如行政主体发布作为或禁止命令，公民不服从该命令被处罚——命令决定违反型处罚。

[20] （二）行政实体法与行政行为的关系 本文主题是对作为程序法概念的行政行为予以改造，并不适宜对行政实体法进行过多展开，应留待另文专门分析，[21]但是如果不说清楚行政实体法的基本样态，那么此处将行政实体法与行政行为分层的主张就成了暧昧不明了。过去所称以行政主体为一方，行政相对人为另一方的行政法律关系实际是程序法律关系。[3]要么继续维持行政行为概念，但阐明如何改造以使其重新焕发生命力。这一定义下，第一阶段信息处理程序中行政调查涉及到的强制义务实现行为，如强制监督检查、强制收集信息等，其目的并不是调整实体法关系本身，虽然程序上与即时强制类似，但没有实体法基础，因而《行政强制法》上的行政强制措施应当作这两种区分。

微观行政程序尽管同样以各主体间的沟通为主题，但它强调实施步骤，如期限、申请手续、决定流程等，而行政行为的表程序则正如宏观一词，它主要探究的是各主体之间围绕决策作出或不作出的权限分配，即各主体应当如何分担职责。利害调整的论证过程相当复杂，法律适用过程并不是单纯的固定、静态涵摄过程，同时也是新的规范创造过程，并且法律与事实实际上是循环往复纠缠在一起的，甚至连到底是法律解释还是事实认定都是不清晰的。典型如规定处罚（如交通违章人与公共交通安全利益）、征收（如被征收人与城市开发利益）与部分许可（如建设许可人与周边居民）的行政实体法律规范。其次，行政行为里程序的阐明为表程序的整体把握提供了可能。

[15]参见闫尔宝：《论作为行政诉讼法基础概念的行政行为》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第56页。譬如，技术标准、裁量基准、通知、意见等大量以文件形式出现的行为既不能与行政立法同处一个水平层面的标准阶段，又找不到垂直层面上其他阶段的定位，上述我国学者版本中似乎难以找到答案。

另一方面，反过来说如何对某种实务现象进行法律定性，则取决于对整个现实行政过程的分析、分解。实际上，通知、意见、批复等公文或规划、纲要、指南、标准等无论是否有红头，它们从形式载体上看都是政府出台的正式文件，不过效果意思上看有的是为了处理个案，有的却是要订立规则。

二、前提：行政实体法与程序法的分层 上文可知，既有行政行为改造理论的问题实际只有两类：行政行为分节扩展方式的混乱和行政行为功能性质的模糊。然而，内外区分一方面将整个决策的沟通过程予以割裂，实际内外部沟通对行政决策内容的影响同样重要，是一个不间断的过程。既有尝试都无法承担克服概念内在局限与迎接外部变迁挑战的任务。其次，从法理层面看，行政机关对私人公民作各种行政行为的本质无非是对社会各种利益与资源进行调整与分配的活动，其实体法律关系是横向的，而不可能是纵向的。后者是社会主体间利益衡量的实体问题，由客观法律规范分解为权利义务关系所得，可作为一个独立的行政法学总论主题——行政法的主观法体系。这一类事关公民金钱乃至金融利益的利害调整判断行为应当从法律行为—事实行为两分法中解放出来，依据媒介差异而与规范力、物理、信息为媒介的其他行为并列。

特别是目前尚在编纂进程的行政法典给予了理论研究无限想象力，中国行政法典的编纂既不能照搬照抄、拾人牙慧，同时也不能完全与学术传承割裂，以致于推倒重来。然而，之所以行政法上存在如此众多主体间的沟通过程，无非是为了保障一个决策本身的正确、科学或合理，最终形式与实质上都具备合法性。

[21]参见黄宇骁：《行政法上的客观法与主观法》，载《环球法律评论》2022年第1期，第131-145页。个人利益到公共利益的上升过程实际上是利益集合度不断升高的渐进过程，从可明确与他者区分的特定个人利益（如不动产权）到复数特定个人的共通利益（如法人财产），再到个人利益通过各种形态集合而成的特定多数人利益（消费者利益），集合度不断升高最后达到扩散到全社会的不特定多数人利益从而不可识别（如国有财产利益）。

黄宇骁，法学博士，上海交通大学凯原法学院助理教授。[43]参见陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，载《法学家》2016年第6期，第1-12页。

[22]参见王世杰：《行政法上第三人保护的权利基础》，载《法制与社会发展》2022年第2期，第82-99页。[29]参见黄宇骁：《立法应当是抽象的吗？》，载《中外法学》2021年第3期，第588-590页。[42]参见同前注[24],[日]山本隆司文，第43页。信息公开程序目前教科书早已编入行政法知识体系中，学界议论也较为丰富。

此外，现实中出现的各种新措施到底是归在行政决定框架下，还是与行政决定并列同属行政行为的一级分类同样存在疑惑。另一方面，对规范评价来说，如果是静态、明确的规范涵摄，算法的使用反倒可以排除人为失误，具有稳定性优势，推进平等原则、信赖保护原则的实现。

不同判断程序可以进行组合与联动，比起单一程序能够更有效且适合达到实体法目的。另一方面，上文在论述垂直分节时实际已经对利害调整实现程序作了水平分节，此处再予以确认。

[38]参见苏宇：《机制设计理论与中国行政法学的转型》，载《财经法学》2018年第2期，第5-19页。[17]参见同前注[11],[德]奥托·迈耶书，第66页。

随着行政电子化或数字化的不断发展，学界已经出现了将信息行为与狭义行政行为分离予以独立讨论的呼声。[3]提出替代方案的，参见黄宇骁：《行政法学总论阿基米德支点的选择》，载《法制与社会发展》2019年第6期，第144-164页。然而，总论中的行政行为法真的是行政实体法吗？ 在我国，尽管广义行政行为概念起源于王名扬先生对法国法的继受，但尔后广义行政行为日益成为一个内涵稀薄的笼统概念，与行政活动同义化。相信本文在保持迄今为止行政行为概念基本教义，如主体、范围、权限、内容、效力等不变基础上的改造路线尝试也可以为法典的行政行为编或行政程序编章节结构编排工作提供积极思路，其逻辑结构可参见下图。

立法产生明确的约束力，一旦以立法的形式形成一项规范，那么在正式修改或制定新法之前，法律规范的强制适用没有再讨论的空间。明确了这一论断，如何对行政行为进行改造的疑难也就迎刃而解了。

当然，就像司法判决前后有着起诉、期限、辩论、调查等一系列诉讼程序一样，行政行为作出前后也有申请、期限、听证、调查等一系列行政程序。利害调整判断程序与实现程序有时是现实存在的前后不同阶段（现实双阶段），但也有很多情况下现实中是同一程序，只不过法理上可以将其区分为两个阶段（理念双阶段）。

[2]行政法的法典化，参见薛刚凌：《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》，载《现代法学》2020年第6期，第78-95页。程序法手段与实体法目的分层原理是为了更好地理解行政行为作为手段本身与行政行为作为手段所要达到的目的。